抵押

抵押权在担保物权中居于首要位置，是担保物权中最传统也最常用的担保方式。因其常用，所以熟悉抵押权规则、明确可用于抵押的财产、权利，对于设定抵押的登记程序能够实际操作，对于担保物权的实现具有至关重要的作用。

抵押，通俗地说，就是为了让债权人放心，债务人或者第三人以物相抵，作为债的担保。民法典上的概念是，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。提供抵押物的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

从法律上的概念可以剖析抵押的规则和权利属性。一是有用来抵押的财产，无论是债务人的还是第三人的，要有为主债权对应进行抵押的意思表示；二是该抵押物不移转占有，就是仍然还在债务人或者第三人占有，不过是在该抵押物上依法设定了物权负担，这个负担的功能就是在具备条件上保障债权人的债权从该财产上优先受偿；三是抵押权的性质是债权人就抵押物优先受偿的权利。优先受偿权是债权人先于其他债权人或物权人而享有的优先受偿的权利，这个权利是抵押权的本质特征，也是抵押权应当具备的功能。

为了规范抵押行为，民法典规定了抵押合同的设立、抵押财产的范围、抵押权的顺位等等，我们以民法典为主线结合相关司法解释、融入有关案例逐一进行解读，力求让读者以通俗易懂的方式熟练掌握抵押权的相关知识。

第一节 抵押合同和抵押权的关系

担保行为是一种合意行为，需要遵守民法典相关意思表示、完成法律对设定担保的相关要求，才能称之为担保行为。所以，为了规范抵押行为，明确当事人是以哪个物对应在哪个债权上设定抵押负担，民法典第四百条规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。之所以要求是书面的合同，这是因为被担保的主债权有可能履行期限较长，为了留下担保的凭据，避免纠纷，所以，法律要求抵押必须签订书面的抵押合同。不仅如此，还对具体条款有了列举式的规定，抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。换一个角度来理解“一般包括”的这些条款，显然，这些条款都是对相关内容的特定化，只有特定化才会为担保合同的履行提供参照。

我们再回到商业银行法第三十五、三十六条的规定来看，在订立抵押合同之前，银行不仅需要对债务人的资信情况进行审查，还要对用于抵押的物的权属、价值等进行调查。抵押权依法设定之后，还要根据《押品管理指引》的规定，对押品进行跟踪检查，以确保物的抵押功能。

当然，抵押的法律关系很复杂，除了以上的条款之外，还有当事人可以约定的其他事项，概括地说，其他可以约定的事项要遵从法定为原则、意思自治为补充的要求。

除了在第四章“保证担保”第二节我们介绍的相关合同缔约内容外，对于担保合同的签订《民法典担保制度的解释》第一至第二十四条还有些总则性的规定，这些规定同样适用于抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，为了避免抽象、空洞的解读，我们将其融入抵押权部分进行针对性讲解，有助于加深理解。

一、担保合同的绝对无效和例外

机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。“应当”的表述，就是绝对无效。因此，在从事具体业务中，要识别抵押人的身份性质，若属于机关法人，无论哪种担保方式，都不得接受其提供的担保，因其属于无效担保。“但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”为什么的反而有效呢？

因为民法是调整平等主体的法律关系，而机关法人和国内的民事主体从地位上不属于平等主体，所以，机关法人为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷提供担保不是发生在平等主体之间，法律规定有效。笔者称之为“机关法人涉外担保”。

《民法典担保制度的解释》第五条第二款规定“居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”为什么前面说无效，后面说经过讨论决定程序的担保又有效呢？这是因为，根据村民组织法的规定，村委会是村民自治组织，民法典为了鼓励交易，允许村民委员会依民主自治程序讨论决定对外担保，我们再回到订立担保合同的“意思表示”理论上看，如果经过了相关会议，那就代表了村民的意见，法律也不能阻止这样的担保合同生效，否则，就违背了立法的目的。但是，为了限制有关村民委员会的个别人员“盖章担保”，避免有关人员滥用权利损害村民利益，所以才有当然无效和依程序决策有效的区别。如下面案例：

2017年10月10日被告郑某、武某以建房为由向原告邮储银行申请贷款15万元。同年11月13日，二被告与原告签订了《小额贷款借款合同》。同日，原告与被告甘沟村委会签订了《小额贷款保证合同》，约定被告甘沟村委员会为上述借款本息提供连带责任保证。2017年11月15日，原告向被告郑某、武某发放贷款15万元，上述贷款现已到期，被告郑某、武某未按期偿还。原告要求村委对上述债务承担连带责任。

被告甘沟村委会辩称：郑某、武某在原告处的贷款情况属实，村委会为该笔贷款提供担保也属实。

对于该村委提供的担保是否有效呢？法院经审理认为“本案中，原告与甘沟村委会签订的小额贷款保证合同虽是甘沟村委会的真实意思表示，但村委会对外给被告郑某提供担保并没有履行讨论决定程序，故原告与甘沟村委会签订的小额贷款保证合同无效，甘沟村委员不能承担连带清偿责任。”由此可见，无论该种担保形式上有多完美，但因欠缺意思表示程序，仍然无效。具体的担保业务中要避免接受盖章担保，而不审查“意思表示”。

《民法典担保制度的解释》第六条规定：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

我们重点讲一下本条所规定的例外有效情形。

在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权。

我们在第三章讲了“所有权保留”的担保功能，这一例外规定，就是对所有权保留担保功能的确认。例如，某家公益医疗机构为采购先进医疗设备，如果该医疗机构向出卖人提供担保会被认定为无效，所以，出卖人为了保障自己的债权，在该医疗设备上设定了“所有权保留”，即，价款没有还清之前，医疗设备的所有权属于出卖人。严格地说，所有权保留不是医疗机构提供担保，而是出卖人在医疗设备上设定的物权负担。根据担保行为的意思表示要素，这里没有医疗机构提供担保的意思表示，所以，这是对所有权保留认定为有效。

以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

这里的关键词是“公益设施以外的”财产或权利。因相关机构的公益性决定，一旦允许公益机构提供担保，那么，毫无疑问就会危及公益财产。法律禁止公益机构提供担保的目的就是保护公益财产的安全，以确保公益机构的稳定运行。所以，对于公益设施以外的财产，因不危及公益财产的安全，法律便不作禁止。

“登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”这里的关键词是“营利法人”，既然是营利法人，虽然也是学校、幼儿园、医疗机构等，但不具有公益性，是性质不同。所以，不能以机构名称相同就主张担保合同无效。

二、公司对外担保的特殊问题

公司法定代表人越权对外担保问题。民法典第六十一条第三款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”体现在缔结担保合同方面，同样如此。《民法典担保制度的解释》第七条规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定审查越权担保的效力。

若相对人是善意的，公司法定代表人的行为及于公司，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。此处的“善意”，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

若相对人非善意的，法定代表人越权担保如何处理？首先，对非善意相对人和法定代表人的越权担保行为，不能及于公司。如果非善意相对人请求公司承担赔偿责任，请注意不是“担保责任”：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任。

这就明确提示：在与法定代表人签订担保合同时，一定要对该公司的决议程序进行合理审查，少了审查程序，可能会被认定为“非善意”，担保合同对公司不发生效力，涉及到赔偿责任的，则根据债权人和“担保人”的过错程度认定。

审查决议程序，不仅是担保制度法律的规定，而且，更能为避免发生诉讼导致不利的后果多了一道安全阀。

三、公司担保的例外规定

作为例外，符合下列情形之一，公司不得以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任（笔者称之为“决议程序抗辩”）：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保。这是因为金融机构或者担保公司的行为性质或者公司业务性质所决定，不能援引决议程序抗辩。因为金融机构开立保函，就是提供担保行为，有意思表示；担保公司做的就是对外担保，再援引决议程序抗辩，显然和其业务性质相悖，会损害相对人的利益。

除上市公司外，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，不能援引决议程序抗辩。这里的法理内涵在于，公司为全资子公司经营提供担保，类似于老子为儿子担保。（三）除上市公司外，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。这里的法理在于有“三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字”就符合公司法有关表决权的实质条件，因此，再以决议程序抗辩没有实质意义。

《民法典担保制度的解释》第九条对于上市公司的对外担保也作了针对性规定。

相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

这里的法理在于，担保事项因为根据上市公司信息披露的要求，已经公开，为公众所知。所以，此时相对人根据公开的担保事项已经决议通过的信息，与上市公司签订担保合同，应予支持。

相反，如果相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。也就是说，当上市公司没有相关担保事项已经董事会或股东会决议通过的公开信息时，与上市公司签订的担保合同，此时，上市公司的决议程序抗辩能够成为有效抗辩：担保合同对上市公司不生效。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

四、公司为股东提供担保的问题

一人有限责任公司为其股东提供担保，效力如何认定？此时，公司不能援用决议程序抗辩。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

以上规则的法理在于，彻底解决一人有限责任公司和股东的财产混同问题。例如，A有限责任公司为股东B提供担保，A不能说未经决议程序而损害B的担保权利。但是，因为A向B承担担保责任后，导致了无法清偿其他债权人的债务，此时，如果A公司在向B提供担保时的股东无法证明自己的财产独立于公司，A公司的其他债权人可以要求A公司及提供担保时的股东承担连带责任。如此规定，更深层的说是为了避免滥用公司法人地位，与他人恶意串通，转移财产。

五、公司的分支机构提供担保的问题

公司的分支机构提供担保，分如下几种情况：

公司的分支机构由于不具有法人人格，其对外行为受限。如果其未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持。但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

这是指公司的分支机构以自己的名义对外提供担保，且，未经决议程序。行为的后果是，相对人依据该担保合同请求公司或者分支机构承担担保责任，法院不予支持。但是，要看相对人是不是应当先审查其决议程序，这里对相对人的要求很高，要求相对人“不知道且不应当知道”分支机构对外提供担保未经决议程序。

如何理解相对人“不知道且不应当知道”的立法本意？民法典也有两处用到这一用语，例如第一百七十四条所称的“代理人不知道且不应当知道被代理人死亡”，第九百八十六条“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务”的用语来探析立法本意，以便于掌握法律对相对人的实质要求。

笔者经过检索，参考《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。”我们再结合《民法典担保制度的解释》第七条第三款“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。”如此结合理解立法的本意是，善意相对人没有知道的义务，此为“且不应当知道”的要义；不知道，也正因为其没有应当知道的义务，所以事实上是真不知道。

理论上的理解都如此困难，在具体的司法实践中更是难点：谁对知道或者应当知道承担举证责任？无论是否具有应当知道的义务，在从事具体业务时，笔者都建议对决议程序进行审查。

“金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。”此处分支机构开立保函的行为，没有超出其经营范围，没有违背金融机构的主业规定，所以，应当承担担保责任。

“金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。”这是对于保函之外的其他担保行为的效力认定，仍然以相对人的善意规则进行处理。

“担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。”这一点非常重要，也就是说，担保公司的分支机构，未经授权不得对外担保，所以，具体的经营业务中也不得接受担保公司分支机构提供的担保。因为，在具体的诉讼中，相要证明接受担保的人“不知道且不应当知道”分支机构对外提供担保未经担保公司授权是非常困难的事情。

公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，按照过错规则处理。

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